私募基金或将纳入基金法？

私募基金是否纳入《基金法》？今年7月公开的《基金法》修订草案“一读稿”并没有对这个问题给出清晰的信号，反而让业界更为困惑。

所谓“一读”，即全国人大常委会的首次审议。去年年初，《基金法》修订草案曾公开向社会征求意见。彼时业界拿到的版本向着把私募基金纳入《基金法》调整范围迈出了重要一步——通过重新解释“证券投资”的内涵，从而覆盖除了二级市场股票、债券之外的其他类型证券投资，甚至包括证券化的艺术品、红酒等；基金组织形式的外延也被扩大，除了契约型，还包括公司型、有限合伙型等。

然而这些内容在上述“一读稿”中却不复存在。按照参与《基金法》修订案起草工作的全国人大财经委法案室主任朱少平的说法，采取公司制或者有限合伙方式成立的私募股权基金(PE)，以及采取信托方式的“阳光私募”都“不直接纳入《基金法》”。这两类投资工具正是在我国被称作“私募基金”的最主要的两种形式。

监管权之争隐现

朱少平近日以《基金法修订不改变当前基金业管理体制》为题在媒体撰文，详细解释了“一读稿”的变化。这篇文章与朱少平此前在公开场合就《基金法》修订工作的发言相比，有着显著的区别。他不再提及“证券投资”的范围，而是多次提到“管理体制”。由于私募股权基金和阳光信托在“一读稿”中都不纳入《基金法》，“不改变当前的管理体制”，朱少平认为修法的难度“并不太大”。

按照“当前的管理体制”，私募股权基金并未正式纳入国务院监督管理机构的监管范围，但已经试行在发改委备案，另外地方金融办对当地注册的私募股权基金业承担一些引导和服务工作。事实上，发改委曾针对股权基金的一个分支——创业投资基金出台过一个暂行管理办法，在当前涉及私募股权基金具体投资行为的产业政策有直接的话语权，甚至在相关的税收和外汇管理问题上，发改委也与其他部委保持着密切的沟通。

而习惯上所称的“阳光私募”，本质上是投资二级市场股票和债券的资金信托，属于银监会的监管范围。朱少平表示，虽然“阳光私募”与传统意义上的契约型基金非常类似(同为信托关系)，但是“因为体制不同，也不直接纳入《基金法》中”。

由此可以看出，《基金法》修订案一读稿在很大程度上否定了之前征求意见版本的立法精神，对现有的“管理体制”作出了让步。而《基金法》修订未能做到的扩大监管范畴的尝试，却在相关部委的部门规章中得到了更具体的体现。

值得注意的是，证监会近期在一轮史无前例的改革创新中，对证券公司和基金公司资产管理产品的投资范围进行了相当大幅度的松绑。证券公司的资管产品原本就是私募类型，投资者人数不超过200人。基金公司当前的产品则主要是公开募集的证券投资基金，这类产品正是现行《基金法》主要调整的对象。

近年来，证监会已经允许基金公司大量尝试私募产品(专户理财产品，包括“一对一”和“一对多”两大类专户)；通过修改《证券投资基金管理公司管理办法》这一证监会的部门规章，证监会进一步对基金公司放开了除了二级市场股票和债券之外的未上市的股权、债券和收益权，甚至是房地产等实物资产。

“新的监管领域对证监会本身的确是一个很大的挑战。”针对基金公司投资范围的放开，证监会基金部一位人士此前对《第一财经日报》记者如此表示。他还认为，未来基金公司自身也会有分化，有的公司可能会继续在公募行业做大做强，成为像富达基金这样的单纯做公开市场股票投资的共同基金公司；也会有相当一部公司专注于自己擅长的“另类投资”领域。

变数犹存

目前《基金法》修订草案仅仅是“一读”，变数还非常大。

“一读稿”中除了契约型基金之外，新增了“理事会型”和“无限责任型”，去除了“公司型”和“有限合伙型”。但无论“理事会型”和“无限责任型”，都不是当前主流的基金组成方式，甚至并不存在。朱少平将其解释为“做增量”，即按照新的方式组织的基金，都可以纳入《基金法》。

这样做，当然也就对现行的管理体制冲击最小。

朱少平称，有意见认为这部分机构及其投资活动依据公司法、合伙企业法进行工商注册及运作即可，不必纳入《基金法》。但也有人认为其资金募集和对外投资行为实质上仍是募集资金交由专业机构管理和投资，实践中也往往不严格按照公司法、合伙企业法运作。如果仅因其不称“基金”就不纳入调整范围，这将难以通过修改法律规范其募集和运作，在实践中也容易发生监管套利行为，不利于非公开募集基金行业规范发展。

到底是重“形式”还是重“实质”，这是接下来的《基金法》修订工作必须要解决的问题。
 

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