外商投资中，签订BOT合同时应注意的问题

       1、BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致，比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。 

　　2、BOT合同主体的合法性 

　　签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。 

　　3、BOT合同签订的程序 

　　政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前，政府选择投资商多通过协议方式，在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后，政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十条规定，经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者；第十九条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。 

　　4、BOT合同的效力 

　　合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是,公路收费权（特许经营权）的授予及期限的确定必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《收费公路管理条例》第十四条规定，收费公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府规定标准审查批准。 

　　5、BOT合同条款的要点 

　　在公路BOT项目中，投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定： 

　　（1） 项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。 

　　（2） 建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。 

　　（3） 特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权，等等。 

　　（4） 特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。 

　　（5） 特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。 

　　（6） 项目公司，按照有公司法和/或外商投资企业法的相关规定在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。 

　　（7） 项目造价与投资估算/预算/概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算/预算或经批准的初步设计文件项目投资概算（如有）为依据，在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算/预算/概算时的处理（比如补偿、补贴、延长经营期限，等）作出明确约定。 

　　（8） 项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外，公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。 

　　（9） 建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方权利义务。 

　　（10） 交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣（交）工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。 

　　（11） 试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。 

　　（12） 运营期的权利义务，应明确约定合同双方在运营期的权利义务，比如收费标准的确定、须遵守的运营标准、维修养护义务等。 

　　（13） 收费价格的建议权，尽管《收费公路管理条例》规定了车辆通行费的收费标准的听证和审批程序，但投资商依然可通过适当方式在BOT合同中约定投资商拥有收费价格建议权以及参与听证的权利，以尽量规避由政府确定收费标准的风险。 

　　（14） 项目保险，可在合同中约定建设期（工期）及运营期的项目保险条款。 

　　（15） 特许经营权提前赎回，应明确约定提前赎回的情形、程序，及合理的补偿方案等。 

　　（16） 项目移交，应注意约定移交前过渡期安排、移交范围、移交验收程序、技术培训、风险转移等。 

　　（17） 政府承诺，可要求政府给予相应的承诺，比如承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的税收优惠政策、授予BOT项目配套服务项目的优先开发权等，并在合同中明确约定。 

　　（18） 政府优惠政策，充分利用本项目可能利用的各种优惠政策，如按照西部地区开发及外商投资相关法律法规给予优惠政策，还可要求其他当地政府有权直接给予的优惠政策。 

　　（19） 政府补偿/补贴，可在合同中约定，在某些情形发生时，由政府给予补偿/补贴，比如特许经营权提前赎回、项目造价超过预算/概算、政府行为或法律变更或不可抗力导致项目终止或投资商无法获取预期收益或增加成本/支出、经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益、政府违约等等。 

　　（20） 政府协助义务，由于BOT项目的实施需政府在审批、许可、与各地方协调等方面进行配合，在合同中应约定相应的协助义务。 

　　（21） 政府违约责任，可在BOT合同中设定政府违约时须承担的违约责任，比如给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税收等优惠政策，等。 

　　（22） 不可抗力，应注意明确列举不可抗力事件，比如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔离等。 

　　（23） 合同变更、解除和终止，应注意约定合同变更的条件，合同解除、终止的情形及责任承担。 

　　（24） 违约责任，应注意违约责任条款的可操作性，比如明确约定因一方原因导致建设期（工期）延误的违约金数额。 

　　（25） 争议解决，作为投资商，尤其是外国投资者，最好不要约定项目当地的仲裁/诉讼机构，在中国投资的外商多约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。 

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