25家协会反对PE进入基金法，证监会挑战发改委-1

谁来监管风投、PE？要不要纳入基金法？部门之间的暗中较劲，造成了此番基金法修订的最大争议点。

今日，25家私募股权投资基金（PE）和创业（风险）投资基金（VC）行业协会，将联名向全国人大常委会“上书”，建议不要将PE特别是VC不加区分地纳入正在修订中的《证券投资基金法》（下称“基金法”），而为其分开立法。这25家行业协会包括中国投资协会股权和创业投资专业委员会（下称“创投委”）、深圳市创业投资同业公会、广东股权投资协会、上海市创业投资行业协会等。

上述行业协会最大的担心是，纳入基金法后，将令原本归国家发改委（下称“发改委”）管理的VC/PE行业多了一个法定的监管者——证监会。

PE投资的不是证券？

根据《第一财经（微博)日报》得到的建议书电子版，上述行业协会的诉求是：不应把股权基金纳入基金法，同时将该法修订草案（下称“修订草案”）第107条中的“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖或持有股票、债券，或者国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种”，修改为“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖或持有股票、债券，或者国务院依法认定的其他证券”。

其理由主要有三点：作为《证券法》的下位法，修订草案中对“证券”的定义违背了《证券法》，并将“证券”的界定权从国务院下放到证监会，这有可能导致相关机构受部门利益驱使任意界定“其他证券”的范围，以扩张监管权；其次，将VC/PE纳入基金法不符合分开立法的国际惯例；第三，将VC/PE和通常投资于二级市场的证券投资基金归并监管，有可能造成监管风险，例如导致证券基金的不规范做法侵入VC/PE行业。

8月5日，基金法修订草案结束了第一轮征求意见，并递交全国人大常委会进行第二次审议。

目前，VC/PE行业的管理由发改委主导，“创投委”正是由发改委主管。如果现有基金法修订草案得以通过，包括VC/PE在内的非公开募集基金将有可能被纳入证监会的监管范围。

“如果说早年存在PE行业发展程度较低以及立法技术有难度等问题，PE立法一度被搁置，那么现在随着行业的发展壮大，是有必要为PE立法的。”一名法律界人士对本报评论称，不应让监管权归属之争耽误一部法的修订。”

证监会挑战发改委

PE是否写入基金法争议由来已久。早在上世纪基金法立法之初，关于“创业投资基金、产业投资基金、私募基金、公司型基金是否应纳入《基金法》的调整对象”就成为当时热议的焦点。但因那时PE行业还未发展起来，“参与讨论的人大代表都不懂”，最后按照“成熟一个、解决一个”的原则，一部原计划命名为“投资基金法”的法律改为“证券投资基金法”，成为一部规范二级市场证券投资基金的“公募基金法”。

如果那时将PE写入《基金法》的难度主要在立法技术问题（如对证券投资的定义），而随着PE行业监管格局的变化，PE入法又新增了一个难题：来自现有监管主体的阻力。

随着2005年，发改委、财政部、商务部、证监会等十部委报经国务院批准，联合发布了《创业投资企业管理暂行办法》，明确对创业投资企业实行备案制管理，备案管理部门分国务院管理部门和省级管理部门两级，其中国务院管理部门为国家发改委，省级管理部门由同级人民政府确定。而在2008年，国务院对发改委的三定方案中，明确发改委财政金融司“牵头推进产业投资基金和创业投资的发展及制度建设”。

在其后VC/PE业的发展实践中，发改委也逐渐确立了监管事实：包括2005年开始的VC自愿备案制度和2011年开始的PE强制备案制度。同时，通过其主管的创投委进行行业自律监管。

由于基金法指定的监管主体为证监会，PE纳入基金法也意味着证监会将成为PE的法定监管部门，这无疑挑战发改委的既有监管地位。

在建议书中，25家协会认为，PE写入基金法会对《宪法》所赋予的国务院职能分工权限带来冲击，甚至造成分工混乱、政出多门和多头管理的局面。

在天津金诺律师事务所合伙人郭卫锋看来，由于我国立法工作多根据行业成熟度，由一个或多个职能部门所推动，部门立法意味明显，因此出于部门利益难免会出现“越界”，甚至冲突。

分开立法还是另辟一章

25家协会反对PE写入基金法的另一个理由在于：由于股权投资基金与证券投资基金投资对象不同，决定了它们在基金募集方式、投资理念、投资运作方式、基金治理结构、业绩激励机制和风险约束机制上也完全不同；这两大类基金给社会带来的风险不同，政府监管理念和手段也完全不同，所以应“分开立法、分开监管”。

在中国人民大学法学院教授刘俊海看来，为PE行业立法也并不等于强化监管，更多的意义在于赋权，明确基金管理人的信托义务，明确基金投资人知情权与管理权之间的界限，明确对赌条款的法律效力，明确创业投资企业投高新技术企业的税收优惠条款，这对目前燥热的PE行业是有益的。

“考虑到协会的建议，可以在基金法里为PE单独列一章。”刘俊海认为，在我国立法资源有限的情况下，为PE单独立法不具操作性，“短期内立项都立不上。”实际上，《基金法》修订工作自2008年开始已经延宕4年。

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